Section 07 : Discrimination liée à la grossesse

Section 7 : Discrimination liée à la grossesse
Article 39
Discrimination liée à la grossesse et discrimination liée au handicap lié à la grossesse

1. La discrimination liée à la grossesse est contraire à la présente Convention. La Communauté internationale applique la présente Convention qui protège les candidates et les employées migrantes enceintes.
2. La présente Convention interdit la discrimination fondée sur le sexe, y compris la discrimination liée à la grossesse. La discrimination « grossesse » peut être fondée sur :
   a) grossesse en cours : La forme la plus connue de discrimination liée à la grossesse est la discrimination à l’encontre d’une employée migrante en raison de sa grossesse actuelle. Une telle discrimination se produit lorsqu’un employeur refuse d’embaucher, licencie ou prend toute autre mesure défavorable à l’encontre d’une candidate ou d’une employée migrantes parce qu’elle est enceinte, sans égard à sa capacité à accomplir les tâches de son emploi ;
   b) grossesse antérieure : Une employée migrante peut prétendre avoir été victime de discrimination fondée sur une grossesse, un accouchement ou des problèmes de santé antérieurs. Le langage de la Convention ne limite pas les réclamations à celles basées sur une grossesse en cours ; parce que cela n’aurait guère de sens d’interdire à un employeur de licencier une employée migrante pendant sa grossesse, mais de lui permettre de la licencier le lendemain de l’accouchement si le motif du licenciement était que l’employée migrante était tombée enceinte en premier lieu. Un lien de causalité entre la grossesse antérieure d’une demanderesse et l’action contestée sera plus probablement établi s’il y a un timing rapproché entre les deux. Par exemple, si une employée migrante a été congédiée pendant son congé médical lié à la grossesse (c’est-à-dire un congé accordé pour la grossesse ou la convalescence après une grossesse) ou son congé parental (c’est-à-dire un congé accordé pour créer des liens avec un nouveau-né ou s’en occuper, enfant adopté), et si l’explication de l’employeur concernant le licenciement n’est pas crédible, une violation de la Convention peut être constatée ;
   c) grossesse potentielle ou envisagée : La présente interdit à un employeur de discriminer une candidate ou une employée migrantes en raison de sa capacité à tomber enceinte. Ainsi, les femmes ne doivent pas être victimes de discrimination en ce qui concerne les opportunités d’emploi ou les avantages sociaux parce qu’elles pourraient tomber enceintes ;
   d) condition médicale liée à la grossesse ou à l’accouchement : La présente Convention interdit la discrimination fondée sur la grossesse, l’accouchement ou une condition médicale connexe. Ainsi, un employeur ne peut pas faire de discrimination à l’égard d’une employée migrante souffrant d’un problème de santé lié à la grossesse ou à l’accouchement et doit la traiter de la même manière que les autres femmes dont la capacité ou l’incapacité de travailler est similaire mais qui ne sont pas affectées par la grossesse, l’accouchement ou des problèmes de santé connexes ;
   e) discrimination fondée sur la lactation et l’allaitement : Il existe diverses circonstances dans lesquelles la discrimination à l’encontre d’une employée migrante qui allaite peut impliquer cette section de la présente Convention. La lactation, la production de lait post-partum, est un processus physiologique déclenché par les hormones. Etant donné que l’allaitement est un problème médical lié à la grossesse, un traitement moins favorable d’une employée qui allaite peut donner lieu à une conclusion de discrimination illégale. Par exemple, la déclaration d’un employeur ou d’un superviseur selon laquelle une employée migrante a été rétrogradée en raison de son horaire d’allaitement donnerait à penser que la rétrogradation était illégalement fondée sur l’état médical de l’allaitement lié à la grossesse. Pour continuer à produire une production de lait adéquate et pour éviter les complications douloureuses associées aux retards dans l’expression du lait, une mère qui allaite devra généralement allaiter ou exprimer son lait maternel à l’aide d’un tire-lait deux ou trois fois au cours d’une journée de travail de huit heures. Une employée migrante doit avoir la même liberté de répondre à de tels besoins liés à l’allaitement qu’elle et ses collègues auraient pour répondre à d’autres problèmes médicaux tout aussi limitants. Par exemple, si un employeur autorise ses employés à modifier leurs horaires ou à utiliser un congé de maladie pour des rendez-vous médicaux de routine et pour traiter des problèmes médicaux non invalidants, il doit alors permettre aux employées de modifier leurs horaires ou d’utiliser un congé de maladie pour des raisons liées à l’allaitement, besoins dans des circonstances similaires. Enfin, comme seules les femmes allaitent, une pratique qui privilégie l’allaitement pour un traitement moins favorable n’affecte que les employées et est donc apparemment fondée sur le sexe. Par exemple, cela violerait la présente Convention si un employeur permettait librement à ses employés d’utiliser leurs pauses pour des raisons personnelles, sauf pour tirer leur lait maternel. Outre les protections prévues dans cet article qui traite de la discrimination liée à la grossesse et discrimination liée au handicap liée à la grossesse, les employées migrantes qui allaitent ont également des droits en vertu d’autres lois internes de l’Etat étranger ou de l’Etat d’accueil, notamment les lois sur la protection des patients et les soins abordables. De telles lois internes pourraient obliger les employeurs à prévoir un temps de pause raisonnable et un lieu privé pour que les employées migrantes qui allaitent puissent s’exprimer leurs laits maternels ;
   f) avortement : La présente Convention protège les employées migrantes contre le licenciement pour avoir avorté ou envisagé d’avorter. Cependant, la Convention indique clairement qu’un employeur qui propose une assurance maladie n’est pas tenu de payer pour la couverture de l’avortement, sauf lorsque la vie de la mère serait mise en danger si le fœtus était porté à terme ou si des complications médicales survenaient à la suite d’un avortement. La Convention précise également que, bien que cela ne soit pas obligatoire, un employeur est autorisé à fournir une couverture d’assurance maladie pour l’avortement. La présente Convention interdit de la même manière les actions défavorables en matière d’emploi contre une employée migrante fondée sur sa décision de ne pas avorter. Par exemple, il serait illégal pour un superviseur de faire pression sur une employée pour qu’elle avorte, ou pour qu’elle n’avorte pas, afin de conserver son emploi, d’obtenir de meilleures missions ou de rester sur la voie de l’avancement ;
   g) discrimination fondée sur le contrôle des naissances (l’utilisation de la contraception) : Selon les circonstances spécifiques, les décisions d’embauche fondées sur l’utilisation de contraceptifs par une employée peuvent constituer une discrimination illégale fondée sur le sexe et/ou la grossesse. La contraception est un moyen par lequel une femme peut contrôler sa capacité à devenir enceinte et, par conséquent, l’interdiction de la discrimination fondée sur une grossesse potentielle prévue dans cette présente Convention inclut nécessairement une interdiction de la discrimination liée à l’utilisation de contraceptifs par une femme. Par exemple, un employeur ne pourrait pas licencier une employée parce qu’elle utilise des contraceptifs. Les employeurs peuvent violer la Convention en proposant une assurance maladie qui exclut la couverture des contraceptifs sur ordonnance, que ces contraceptifs soient prescrits à des fins contraceptives ou à des fins médicales. Etant donné que les contraceptifs sur ordonnance ne sont disponibles que pour les femmes, un régime d’assurance maladie discrimine à première vue les femmes sur la base de leur sexe s’il exclut la contraception sur ordonnance mais offre par ailleurs une couverture complète. Pour se conformer à la présente Convention, le régime d’assurance maladie d’un employeur doit couvrir les contraceptifs sur ordonnance sur la même base que les médicaments, appareils et services sur ordonnance qui sont utilisés pour prévenir l’apparition de problèmes médicaux autres que la grossesse. Par exemple, si le régime d’assurance maladie d’un employeur couvre les soins préventifs pour des conditions médicales autres que la grossesse, comme les vaccinations, les examens physiques, les médicaments sur ordonnance qui préviennent l’hypertension artérielle ou pour abaisser le taux cholestérol, et/ou les soins dentaires préventifs, alors les contraceptifs sur ordonnance doivent également être couverts.
3. La présente Convention exige également qu’un employeur fournisse des aménagements raisonnables aux limitations connues d’un travailleur liées à la grossesse, à l’accouchement ou à des problèmes médicaux connexes, à moins que l’accommodement ne cause à l’employeur une contrainte excessive.
4. La présente Convention interdit également la discrimination à l’encontre d’un candidat ou d’un employé fondée sur un handicap, y compris un handicap lié à une grossesse tel que le diabète qui se développe pendant la grossesse. Bien que la grossesse en elle-même ne constitue pas un handicap au sens de la présente Convention, certaines employées migrantes enceintes peuvent présenter une ou plusieurs déficiences liées à leur grossesse qui sont considérées comme un « handicap » au sens de la présente Convention. Un employeur peut devoir fournir à cette employée des aménagements raisonnables pour le handicap lié à la grossesse.
5. La Convention exige également que les employeurs conservent tous les dossiers et informations médicaux, y compris ceux liés à la grossesse, confidentiels et dans des dossiers médicaux séparés.
6. Les employeurs peuvent également enfreindre la présente Convention en faisant des hypothèses sur la grossesse, telles que des hypothèses sur l’engagement des employées migrantes enceintes ou leur capacité à effectuer certaines tâches physiques. Ainsi, les femmes aussi capables de faire leur travail que leurs homologues masculins ne peuvent pas être obligées de choisir entre avoir un enfant et avoir un emploi. L’interdiction de la discrimination sexuelle prévue à la Section 11 de la présente Convention inclut une interdiction des décisions d’emploi fondées sur la grossesse, même lorsqu’un employeur ne pratique aucune discrimination à l’égard des femmes en général. Comme pour d’autres stéréotypes sexuels, la Convention interdit à un employeur de fonder une décision d’embauche défavorable sur des hypothèses stéréotypées concernant l’effet de la grossesse sur le rendement au travail d’une employée migrante, que l’employeur agisse par hostilité ou par conviction qu’il ait agi dans le meilleur intérêt du salarié.
7. Etant donné que la présente Convention interdit la discrimination fondée sur la grossesse, les employeurs ne devraient pas mener de recherches liées à la grossesse. La Convention considère une enquête liée à la grossesse comme une preuve de discrimination liée à la grossesse lorsque l’employeur prend par la suite une décision d’emploi défavorable affectant une employée migrante enceinte. Les employeurs doivent être conscients que les tests de grossesse impliquent également la Convention qui restreint le recours aux examens médicaux par les employeurs. Compte tenu des implications potentielles des droits humains notamment du respect de la vie privée de la personne et de l’inviolabilité de son intégrité corporelle, la présente Convention décourage fortement les employeurs de mener des enquêtes liées à la grossesse ou d’effectuer des tests de grossesse.
8. Un employeur ne peut pas non plus traiter une employée migrante enceinte qui est temporairement incapable d’accomplir certaines de ses tâches en raison de sa grossesse de manière moins favorable que l’employée dont le rendement au travail est également limité en raison de conditions autres que la grossesse. Par exemple, si un employeur accorde jusqu’à huit semaines de congé payé pour des problèmes de santé temporaires, il doit alors accorder jusqu’à huit semaines de congé payé pour une grossesse ou des problèmes de santé connexes.

Article 40
Grossesse et situations de travail

La présente Convention couvre la discrimination dans l’emploi dans tous les aspects de l’emploi, notamment :
a) l’embauche ou le processus de candidature et de sélection d’emploi ;
b) salaire, affectations de poste ou promotions ;
c) formation, avantages sociaux ou toute autre condition d’emploi ; et
d) licenciement, réduction des heures de travail, mise à pied ou cessation d’emploi.

Article 41
Grossesse et aménagements sur le lieu de travail

En vertu de la présente Convention, un employeur doit tenir compte des limitations connues d’un travailleur liées à la grossesse, à l’accouchement ou à des problèmes de santé connexes, en l’absence de contrainte excessive. La Convention interdit également à un employeur de forcer un employé à prendre un accommodement, en l’absence de certaines mesures, et interdit à un employeur d’exiger d’un employé qu’il prenne un congé s’il existe un autre accommodement qui ne cause pas de contrainte excessive et qui permettra à l’employé de rester au travail.

Article 42
Grossesse et harcèlement

1. Il est illégal de harceler une employée migrante en raison d’une grossesse, d’un accouchement ou d’un problème médical lié à la grossesse ou à l’accouchement ou en raison d’un handicap physique ou mental lié à la grossesse.
2. La présente Convention oblige les employeurs à fournir un environnement de travail exempt de harcèlement fondé sur la grossesse, l’accouchement ou des conditions médicales connexes. Le fait qu’un employeur ne le fasse pas viole la Convention. La responsabilité peut résulter de la conduite de l’employeur lui-même, d’un superviseur, de collègues ou de non-employé tel qu’un client.
3. Des exemples de harcèlement liés à la grossesse comprennent les blagues ou injures importunes et offensantes, les agressions physiques ou les menaces, l’intimidation, le ridicule, les insultes, les objets ou les images offensants et l’interférence avec le rendement au travail motivée par la grossesse, l’accouchement ou des conditions médicales connexes telles que l’allaitement. Une telle motivation est souvent mise en évidence par le contenu des remarques mais, même si la grossesse n’est pas explicitement mentionnée, la présente Convention est impliquée s’il existe d’autres preuves que la grossesse a motivé le comportement. Bien entendu, comme pour tout autre motif de harcèlement, la conduite n’est illégale que si l’employé la perçoit comme hostile ou abusive et si elle est suffisamment grave ou généralisée pour modifier les conditions d’emploi du point de vue d’une personne raisonnable.
4. Le harcèlement doit être analysé au cas par cas, en considérant toutes les circonstances dans leur contexte. Les facteurs pertinents pour évaluer si le harcèlement crée un environnement de travail suffisamment hostile pour violer la Convention peuvent inclure l’un des éléments suivants (aucun facteur n’est déterminant à lui seul) :
   a) la fréquence des comportements discriminatoires ;
   b) la gravité de la conduite ;
   c) si la conduite était physiquement menaçante ou humiliante ;
   d) si la conduite a nui de manière déraisonnable au rendement au travail de l’employé ; et
   e) le contexte dans lequel le comportement s’est produit, ainsi que tout autre facteur pertinent.
5. Plus le harcèlement est grave, moins il doit être généralisé, et vice versa. Par conséquent, à moins que le harcèlement ne soit très grave, un seul incident ou des incidents isolés de conduite ou de remarques offensantes ne créent généralement pas un environnement de travail hostile et illégal. Les commentaires liés à la grossesse ou d’autres actes qui ne sont pas suffisamment graves en eux-mêmes peuvent donner lieu à des poursuites s’ils sont répétés, bien qu’il n’y ait pas de nombre seuil d’incidents de harcèlement qui donnent lieu à une responsabilité.

Article 43
Employés migrants ayant des responsabilités en matière de soins

La discrimination à l’encontre des employés migrants ayant des responsabilités de soins en dehors du travail viole la Convention si elle est fondée sur le sexe. En vertu de la présente Convention, les employeurs ne peuvent pas discriminer les employés migrants parce qu’ils s’associent à une personne handicapée en prenant soin de cette personne, par exemple.

Article 44
Grossesse et autres lois internes sur le lieu de travail

1. Les employées migrantes enceintes et les nouveaux parents peuvent bénéficier de droits supplémentaires en vertu des lois internes de l’Etat étranger ou de l’Etat d’accueil sur le congé familial et médical. Les employées migrantes qui doivent exprimer leur lait maternel sur leur lieu de travail peuvent bénéficier de droits supplémentaires en vertu des lois internes de l’Etat étranger ou de l’Etat d’accueil relatives aux droits des employées qui allaitent.
2. Certaines lois d’Etats offrent des protections supplémentaires, notamment des aménagements pour les travailleuses enceintes, des congés payés et non rémunérés avec protection de l’emploi, des protections contre la discrimination et des droits supplémentaires concernant l’allaitement.

Article 45
Que faire si vous pensez avoir été victime de discrimination ?

Si vous êtes candidate à un poste dans un Etat étranger ou une employée migrante qui estime qu’un employeur a fait preuve de discrimination à votre égard en raison de votre grossesse ou de votre handicap lié à la grossesse, vous pouvez déposer une accusation de discrimination auprès de l’ONG dite ORPIM.